¿Pueden las redes sociales comunicar a la Policía la IP (número único e irrepetible con el cual se identifica una computadora conectada a una red) o las conversaciones privadas de un usuario en supuestos de explotación sexual y de corrupción de menores sin contar con autorización judicial?
Sobre esta cuestión se han pronunciado dos recientes sentencias del Tribunal Supremo: SSTS 197/2021 y 694/2020.
En la primera de ellas el acusado, utilizando la red social Instagram estuvo descargando, publicando y enviando imágenes, en archivos de vídeo de menores de edad con explícito contenido sexual. Por esta conducta fue condenado por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria por un delito de explotación sexual de menores a la pena de 6 años de prisión, condena que fue posteriormente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia.
El letrado del condenado interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, alegando entre otros motivos, que la empresa que informó inicialmente de los hechos no contaba con autorización judicial para desvelar la IP a través de la que se efectuaron las conexiones. Lo que en su opinión conllevaría la ilicitud probatoria por tratarse de una prueba nula ( art. 11.1 LOPJ) y la imposibilidad de valorar, no solo esa concreta prueba, sino todas las restantes, obtenidas a raíz de aquélla: identificación del usuario asignado, registro domiciliario, declaración del recurrente.
La investigación en España se activó a raíz de una comunicación de la ONG Centro Nacional para Menores Desaparecidos y Explotados (NCMEC) que actúa en USA. Instagram reportó a tal ONG, que colabora con la Administración Pública americana, la aparición en la red social que gestiona y comercializa de unos vídeos con escenas obscenas y pornográficas de menores, especificando el número de IP que les constaba. El informe, a través de la embajada americana en España, llegó a la unidad correspondiente de la Policía Nacional que, contando con las correspondientes autorizaciones judiciales, obtuvo los datos necesarios para localizar al acusado.
Señala el Tribunal Supremo que en este supuesto hay que valorar la legitimidad de la actuación de la empresa, pues ésta conocía legítimamente la IP y estaba obligada a denunciar facilitando cuantos datos estuviesen en su poder. No se trata de alguien que busca pruebas mediante metodología vulneradora de derechos fundamentales. Sino que transmite datos legítimamente adquiridos, y los transmite en virtud de una obligación legal y, además, amparada contractualmente.
El usuario sabe –o tiene que saber– que conoce ese dato. Ese conocimiento legítimo habilitaba a la empresa para cumplir con una obligación legal que impone no ya solo denunciar delitos, sino evitar la pervivencia de sus efectos lesivos de la dignidad de unos menores. La propia gestora de la red social (Instagram) advierte públicamente a los usuarios de su política. En concreto señala: "No permitimos contenido que explote sexualmente a menores. Cuando detectamos un posible caso de explotación infantil, la denunciamos al NCMEC".
Por último, otro elemento relevante es el marco: relaciones entre la empresa que gestiona una red social y un particular que contrata con ella con unas condiciones específicas. No es una relación entre autoridad y particular. Y no es la autoridad la que reclama ese dato a la empresa.
Sobre esta cuestión también incide la STS 694/2020, referida a un supuesto delito de corrupción de menores, en el que la red social Tuenti aportó con la denuncia conversaciones mantenidas entre el acusado y las víctimas menores de edad a través de mensajes privados en dicha red social, y que sirvieron como inicio de la investigación. El letrado, igual que en el caso anterior, alegó que debía declararse su nulidad, por vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones al haberse aportado a la Policía sin previa autorización judicial.
El Tribunal Supremo entiende en esta sentencia que no se trata de una injerencia en la intimidad del recurrente con base jurídica en una investigación delictiva por las autoridades policiales y judiciales, sino derivada y sustentada en el propio consentimiento de los usuarios interesados. El acusado prestó su consentimiento de manera libre, específica e informada (a la vigilancia de los contenidos que comunicase a través de la totalidad de la plataforma Tuenti, así como que, si fueren ilícitos y eran detectados o incluso se sospechara que lo fuesen, transferirlo a las autoridades policiales y judiciales), de modo inequívoco, al clicar la aceptación de las condiciones de uso en la web.
Por tanto, las redes sociales pueden comunicar estas actividades delictivas a las autoridades competentes, aportando la IP o las conversaciones privada mantenidas, sin que sea necesario para ello la previa autorización judicial, porque los usuarios han prestado su consentimiento para ello al aceptar los términos y condiciones de la red social. Mediando este consentimiento no es necesaria autorización judicial y esa prueba en ningún caso será nula, sin perjuicio de que sí se necesite autorización judicial para realizar otras medidas de investigación que completen la instrucción, como la entrada y registro en domicilio o el registro de dispositivos tecnológicos.
Escarlata Gutiérrez es fiscal de la Sección Territorial de Manzanares y adjunta a las secciones contra la criminalidad informática y contra la delincuencia económica de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real.
